Le projet de loi relatif à l’énergie et au climat, qui fait actuellement l’objet d’un recours devant le conseil constitutionnel déposé par 60 sénateurs, précise les modalités d’intervention des collectivités territoriales au capital des SPV (société par actions simplifiée ou société anonyme) portant des projets ENR (énergie renouvelable).
En modifiant les articles L. 2253-1 (pour les communes et leurs groupements), L. 3231-6 (pour les départements) et L. 4211-1 (pour les régions) du Code général des collectivités territoriales, le projet de loi vient (i) préciser la limitation géographique d’intervention des collectivités territoriales, (ii) autoriser l’investissement des collectivités territoriales dans des sociétés holdings intermédiaires détenant des titres de SPV portant des projets ENR et (iii) autoriser et encadrer la possibilité pour les collectivités de consentir des avances en compte courant d’associés.
(i) Limitation géographique: les projets ENR soutenus doivent se situer sur le territoire de la collectivité concernée ou, à l’exception des régions, sur un territoire limitrophe ;
(ii) Investissement par l’intermédiaire d’une holding intermédiaire : les collectivités territoriales peuvent investir par le biais d’holdings (sociétés commerciales) dont le seul objet est de détenir des actions des SPV portant des projets ENR ;
(iii) Possibilité pour les collectivités territoriales de consentir des avances en compte courant d’associés : le projet de loi lève un doute qui persistait quant à la possibilité ou non pour une collectivité territoriale de consentir des avances en compte courant d’associés à une SPV portant un projet ENR, en admettant que cela est possible.
Néanmoins, le projet de loi encadre cette possibilité en posant une double condition : l’avance en compte courant d’associés doit (a) être faite « au prix du marché » et (b) respecter les règles applicables aux avances en compte courant d’associés consenties par des collectivités aux sociétés d’économie mixte visées à l’article L. 1522-5 du Code général des collectivités territoriales, comprenant notamment les règles suivantes :
- Durée maximale de deux ans (renouvelable une fois) ;
- Impossibilité de consentir une nouvelle avance en compte courant d’associés si la précédente n’est pas remboursée ou si elle est utilisée pour rembourser la première ; et
- Impossibilité de consentir une avance en compte courant d’associés si les capitaux propres de la société sont inférieurs à la moitié du capital social.
Les apports de ce projet de loi doivent être salués notamment sur les investissements réalisés via des holdings intermédiaires et la confirmation de la possibilité pour une collectivité territoriale de consentir des avances en compte courant d’associés. A cet égard, il est rappelé que la loi Pacte a supprimé l’obligation pour un associé de détenir au moins 5 % du capital social d’une société pour lui consentir une avance en compte courant d’associés. Ainsi, une collectivité territoriale, même avec un montant très faible de participation, pourra consentir une avance en compte courant d’associés au SPV, sous réserve du respect des autres dispositions du Code monétaire et financier.
En retenant le cadre légal applicable aux avances en compte courant d’associés des SEM pour le financement des sociétés ENR, le législateur a été prudent et a entendu préserver les investissements effectués avec des fonds publics mais on ne peut manquer de souligner que ce cadre légal se prête mal aux contraintes d’un financement de projet ENR (durée très courte, problème des capitaux propres négatifs des SPV, etc.). Le recours à des comptes courants d’associés consentis par des collectivités exigera donc d’ajuster le cadre classique d’un financement de projet ENR, notamment afin de surmonter l’écueil des capitaux propres négatifs.
